Opérations immobilières : gare au montage artificiel !
Montages : gare à l’abus de droit !
Vous avez dit « abus de droit » ? Par la procédure dite de l’abus de droit fiscal et afin « d’en restituer le véritable caractère » par un redressement, le fisc peut « écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles »(LPF art. L 64) .
Vous avez dit « montages » ? Un acte qui caractérise une fraude à la loi, tel un montage élaboré pour éluder ou atténuer un impôt, peut être constitutif d’un abus de droit fiscal. À cet égard, par un arrêt assorti d’un communiqué officiel, le Conseil d’État vient de rendre une décision majeure (CE 28.10.2020 n° 428048) .
Abus de droit : gare aux effets !
Pour la garantie légale... Comme l’a rappelé le Conseil d’État, la loi reconnaît, en principe, au contribuable une garantie qui le protège « des changements d’interprétation par l’administration des textes fiscaux » . Elle « permet au contribuable d’obtenir gain de cause, en cas de différend avec les services fiscaux, s’il s’appuie sur une interprétation de la loi fiscale qui a été admise par l’administration » , p.ex. dans une circulaire/instruction ministérielle (et au Bofip-Impôts). Un contribuable peut ainsi se prévaloir de la doctrine fiscale, même si elle est contraire à la loi fiscale (LPF art. L 80 A) .
C’est non pour un montage artificiel... Le Conseil d’État vient de juger que la garantie ne s’applique pas en cas de « montage artificiel », constitutif d’un abus de droit. Le fisc peut ainsi mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit et « faire échec à ce mécanisme de garantie si elle démontre, par des éléments objectifs, que la situation à raison de laquelle le contribuable entre dans les prévisions de la loi, dans l’interprétation qu’en donne le ministre par voie d’instruction ou de circulaire, procède d’un montage artificiel, dénué de toute substance et élaboré sans autre finalité que d’éluder ou d’atténuer l’impôt » (CE 28.10.2020 n° 428048) .
Nos conseils
Un montage ? Gare au motif principal... Une nouvelle procédure, dite de « mini-abus » de droit fiscal, permettra aussi au fisc, à partir du 01.01.2021, d’opérer un redressement pour des actes, y compris passés en 2020, qui ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer l’impôt (LPF art. L 64 A) .
Un doute ? Conseillez un rescrit... Une procédure particulière de rescrit permet, avant de passer des actes, de demander à Bercy (DGFiP) sa position sur un montage, en lui fournissant tout élément utile « pour apprécier la portée véritable » de l’opération (voir le modèle de demande et la fiche pratique DGFiP). Si le fisc ne répond pas sous six mois, il ne peut utiliser la procédure de (mini) abus de droit fiscal (LPF art. L 64 B) .
Un redressement ? Demandez un avis... En cas de désaccord avec le fisc sur un redressement (abus de droit), le litige peut être porté, pour avis, à un « comité de l’abus de droit fiscal » (voir notice).
Un contentieux ? Exigez la preuve... Dans son arrêt du 28.10.2020, le Conseil d’État a précisé en logique qu’il revient au fisc de prouver, par des éléments objectifs, l’existence d’un montage artificiel.
Retrouvez notre notice et le modèle sur https://www.alertesetconseils.fr , Annexes, année 16, n° 17.
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