La clause de garantie de passif à la lumière de l’actualité

Notion de clause de garantie de passif

Définition. La clause de garantie de passif est celle par laquelle le cédant de parts sociales ou d’actions s’engage à prendre en charge toute augmentation du passif social dont la cause ou l’origine est antérieure à une date déterminée (généralement celle de la cession des titres ou celle de l’établissement du bilan de référence en fonction duquel les parties ont fixé le prix de cession) et qui viendrait à se révéler après cette date.

À noter. La faible efficacité des garanties légales (garantie des vices cachés et garantie d’éviction) en matière de cession de parts sociales ou d’actions, rend particulièrement judicieux la conclusion d’une garantie conventionnelle supplémentaire au profit du cédant. À côté de la clause de garantie de passif stricto sensu, citons notamment la clause de garantie de passif et d’actif, la clause de garantie d’actif net ou de bilan, la clause de révision de prix, la clause de garantie de rentabilité ou de garantie de résultat, la garantie conventionnelle de non-cessa tion des paiements et la clause d’ earn out .

Clause claire et précise. L’étendue de l’engagement du cédant s’apprécie en fonction du contenu de la clause de garantie de passif. Pour la sécurité juridique des parties, il est essentiel qu’elle soit claire et précise, afin qu’en cas de litige, le juge s’en tienne à ce qu’elle prévoit (C. civ. art. 1192) .

À défaut, la clause devrait être interprétée en tenant compte de la commune intention des parties ou, à défaut de pouvoir déceler celle-ci, en donnant à la clause un sens raisonnable (C. civ. art. 1188) .

Champ de la garantie de passif

Dettes contractuelles ou légales. La clause de garantie de passif garantit les dettes à l’égard des tiers, que leur origine soit contractuelle (responsabilité contractuelle, clause pénale, etc.) ou légale (dommages-intérêts, redressement fiscal, « passif pénal », etc.).

Passif né antérieurement à la cession. Seul peut être garanti le passif révélé après la cession (voir ci-dessous), mais dont l’origine est antérieure à celle-ci. Le fait générateur de la dette doit donc être antérieur à une date déterminée par les parties, généralement celle de la cession des titres ou celle de l’établissement du bilan de référence en fonction duquel le prix de cession a été fixé.

Passif « non révélé ». Seul le passif non révélé au jour de la cession des parts sociales ou des actions est couvert par la garantie.

Selon la jurisprudence actuelle, le passif non révélé doit être entendu comme tout passif non inscrit au bilan (ou insuffisamment inscrit), même si l’acquéreur en a eu connaissance avant la cession, sauf stipulation contraire des parties. Ainsi, si la clause ne fait pas de distinction selon que l’acquéreur avait ou non connaissance de la cause ou de l’origine de l’augmentation du passif, cette connaissance ne fait pas obstacle à la mise en jeu de la garantie (Cass. com. 14.12.2010 n° 09-68868 ; Cass. com. 12.05.2015 n° 14-13234 ; Cass. com. 03.05.2018 n° 16-23817) .

Conseils. Indiquer dans la clause de garantie si le passif non inscrit au bilan doit, selon que l’acquéreur en a eu connaissance ou non avant la cession, être exclu ou inclus dans la garantie. Il convient de préciser qu’il est possible de circonscrire l’exclusion à certains éléments précis du passif, les autres éléments connus étant alors couverts.

Autres éléments clés de la clause de garantie de passif

Tout le passif révélé, sauf stipulation contraire. À défaut de limitation de la clause de garantie, tout le passif social qui viendrait à se révéler doit être garanti par le cédant. Il est donc particulièrement recommandé que la clause circonscrive clairement les catégories de dettes garanties et/ou exclues par nature ou par créanciers (p.ex. dettes salariales, environnementales, « hors bilan », bancaires ou telle dette à l’égard du Trésor public ou de tel fournisseur, etc.).

Plafond de la garantie. À défaut de mention contraire, la garantie couvre toutes les dettes éligibles sans limitation de montant. Il est donc également conseillé de prévoir un ou plusieurs plafonds de garantie et/ou un taux de prise en charge (global et/ou par catégorie de dettes), voire d’inclure une franchise absolue (le montant de la franchise venant en déduction des sommes réclamées).

Bon à savoir. Il est possible de prévoir un seuil de déclenchement (franchise relative) : la garantie n’est due qu’au-delà du seuil, mais la réparation est alors intégrale.

Durée limitée. Une ou plusieurs limitations de durée de la garantie peuvent utilement être stipulées. Par exemple, trois ans à compter de l’acte de cession des parts sociales ou des actions ou du bilan de référence.

Des durées spécifiques par catégorie de dettes sont possibles : les dettes qui se révéleraient postérieurement au terme fixé seraient alors exclues du champ de la garantie.

Remarque. La transmission de la garantie de passif à un sous-acquéreur des droits sociaux peut être expressément prévue par les parties.

Bénéficiaire de la garantie. La clause doit indiquer le ou les bénéficiaires qui peuvent être les créanciers sociaux, la société dont les droits sociaux sont cédés ou le cessionnaire.

Attention ! S’agissant de la garantie du « passif pénal », celle-ci doit, à peine de nullité, désigner le cessionnaire comme seul bénéficiaire.

Conditions de mise en œuvre de la garantie et déchéance. La garantie peut être conditionnée au respect d’une notification du passif révélé au cédant dans un délai maximal (p.ex. 45 jours). Il est fréquent que la sanction prévue soit la déchéance du droit à garantie (en ce sens, Cass. com. 07.07.2020 n° 18-19173) .

Illustration. Dans ce litige, un actionnaire majoritaire a cédé la totalité de ses actions à une SAS avec laquelle il avait préalablement conclu une convention de garantie d’actif et de passif, assortie d’une garantie autonome de paiement à première demande consentie par un établissement bancaire.

Perte par le cessionnaire de son droit à indemnité. Le cessionnaire a réclamé en justice à l’établissement bancaire garant l’indemnisation de créances impayées. Mais sa demande a été rejetée, car il n’a pas actionné la garantie selon les formes et délais prévus par la convention de cession ; celle-ci prévoyait que pour mettre en jeu la responsabilité du garant, le bénéficiaire devait lui notifier dans un délai de 45 jours à compter de la date à laquelle le bénéficiaire en aurait connaissance, tout acte, fait ou situation de nature à mettre en jeu la garantie. La preuve de cette notification n’ayant pas été rapportée, le cessionnaire a perdu son droit à indemnité.

À noter. La condamnation du cédant en exécution d’une clause de garantie de passif ne constitue pas, en elle-même, un préjudice réparable. Ainsi, elle ne saurait, en elle-même, ouvrir droit à recours contre l’expert-comptable pour les fautes commises lors de l’établissement des comptes (Cass. com. 14.10.2020 n° 18-17949) .

Garantie de passif en cas de baisse d’actif

Condition de mise en jeu de la garantie. Un récent arrêt de la Cour de cassation a validé une garantie de passif et d’actif prévue à l’occasion d’une cession de parts en cas de baisse d’actif sans que le bénéficiaire ait à démontrer l’incidence de cette baisse sur la valeur des parts cédées (Cass. com. 07.07.2020 n° 18-19230) .

Illustration. Dans ce litige, l’acte de cession ne conditionnait pas la mise en œuvre de la garantie de passif et d’actif à la démonstration d’une incidence, sur la valeur des parts cédées, d’un écart entre la balance arrêtée fin mars et les comptes arrêtés fin avril. Cette solution a été rendue sur la base de l’ancien article 1134, al. 1 du Code civil (désormais devenu l’article 1103) , aux termes duquel les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

La Cour de cassation aurait sans doute écarté l’application de la garantie de passif et d’actif si la clause prévoyant la garantie avait comporté une mention conditionnant la mise en jeu de la garantie à la constatation d’une incidence de l’écart négatif en cause sur la valeur des parts. Le juge aurait alors été tenu par le contrat clair et précis (C. civ. art. 1103 et 1192) , et la clause aurait sans doute été requalifiée de « clause de révision de prix » (ou de « garantie de valeur »).

Distinction avec la clause de révision de prix. La clause de révision de prix oblige le cédant à garantir l’acquéreur de la baisse de valeur des parts ou des actions cédées, soit du fait de l’apparition d’un passif, soit du fait de la diminution de l’actif net après la date de cession (le garant ne pouvant être tenu au-delà du montant du prix de cession). La clause de révision de prix ne peut jouer qu’au profit de l’acquéreur.