COMMERCE ‑ MARKETING ‑ MARCHÉS PUBLICS - 25.11.2022

Marché public : votre société victime de favoritisme ?

Vous candidatez à un marché public, mais votre société n’est pas retenue. Or vous apprenez que la société qui a finalement été retenue détenait des informations privilégiées qui lui ont justement permis de décrocher le marché. Que pouvez‑vous faire ? Nos conseils au regard d’un cas jugé récemment.

Les faits

Une mairie a décidé d’attribuer la restauration scolaire de la commune à une société.

L’ancienne société, jusque‑là attributaire de la restauration scolaire et candidate à sa succession, a déposé plainte et demandé un dédommagement pour favoritisme, dénonçant le comportement d’une employée municipale qui a fourni des informations précises à la société finalement retenue, informations qui lui ont permis de remporter le marché public. Déboutée en appel, la société se pourvoit en cassation.

La décision du juge

Le juge rappelle que l’action en réparation du dommage causé par un délit appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par cette infraction.

Il ajoute que le préjudice du candidat évincé à la suite de l’attribution irrégulière d’une délégation de service public se mesure à la chance qu’il a perdue d’obtenir cette délégation.

Il relève que, pour débouter la société de ses demandes, la Cour d’appel faisait valoir que la présence d’autres candidats, dont il n’est nullement démontré qu’ils n’avaient aucune chance de se voir attribuer la délégation de service public, ne permettait pas d’établir le caractère certain et direct du préjudice matériel que la société de restauration scolaire invoquait, et que l’existence de relations de proximité entre l’employée municipale et la société nouvellement retenue ne permettait pas de caractériser l’existence d’un préjudice moral en lien de causalité avec les infractions commises.

Il décide que, en se prononçant ainsi, alors qu’il lui appartenait de rechercher si la société évincée avait, compte tenu de son activité, de son expérience ou de tout autre élément, une chance sérieuse d’obtenir le marché public, et si l’attribution irrégulière de celui‑ci a eu pour conséquence directe de faire perdre cette chance à la société, la Cour d’appel a commis une erreur de droit (Cass. crim. 7‑9‑2022 n° 21‑83.121) .

Le délit de favoritisme

Une attibution irrégulière du marché public. Le candidat à l’attribution d’un marché public peut, s’il a été illégalement évincé, comme en cas de délit de favoritisme, obtenir réparation du préjudice que lui a causé son éviction.

Des conditions pour obtenir réparation. Il est évidemment nécessaire que l’irrégularité soit la cause directe de l’éviction du candidat (CE 10‑2‑2017 n° 393720) . Il faut, de plus, que le préjudice invoqué présente un caractère suffisamment certain. Cette condition s’apprécie par rapport aux chances que l’entreprise avait d’obtenir le contrat (CE 18‑6‑2003 n° 249630 ; CE 8‑2‑2010 n° 314075 ; CE 28‑2‑2020 n° 426162) .

En pratique, la jurisprudence distingue trois sortes de situations :

  1. une indemnité doit être refusée au candidat qui n’avait aucune chance d’être déclaré attributaire : tel est le cas d’un candidat dont l’offre est irrégulière (CE 8‑10‑2014 n° 370990 ; CE 18‑12‑2020 n° 429768)  ;
  2. celui qui n’était pas « dépourvu de toute chance » a droit au remboursement des seules dépenses qu’il a engagées pour soumissionner ;
  3. mais seule une chance « sérieuse » de remporter le contrat permet de prétendre à l’indemnisation du manque à gagner. Ce manque à gagner doit alors être déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu’aurait procuré ce marché à l’entreprise (CE 19‑1‑2015 n° 384653) .
Le délit de favoritisme dont vous avez été victime peut vous ouvrir droit à une indemnisation du manque à gagner, déterminé à hauteur du bénéfice net que vous aurait procuré ce marché, dès lors qu’il est prouvé que vous aviez une chance sérieuse de remporter le contrat.

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