Cumul contrat de travail et mandat social : l’essentiel

Principe général. Il n’existe aucune règle générale interdisant de cumuler une activité non salariée (libérale, commerçant, mandataire social) et une activité salariée. Quand un salarié se voit proposer un mandat social dans la même entreprise, se pose la question de savoir si les deux activités seront cumulées ou si le contrat de travail sera simplement suspendu pendant le temps du mandat.

Validité du cumul

Les principales conditions. Le cumul est régulier dès lors, notamment, que l’emploi salarié est réel, que chaque activité correspond à des fonctions distinctes qui sont rémunérées distinctement et que l’emploi salarié est exercé dans le cadre d’un lien de subordination.

Des fonctions techniques distinctes. L’intéressé doit exercer, au titre du contrat de travail, des fonctions techniques distinctes de celles du mandat social. Par exemple, les fonctions de directeur financier exigent une technicité particulière.

Une dualité de rémunérations. L’emploi salarié et le mandat social seront différenciés si une rémunération spécifique est associée à chacun d’eux ou s’il est expressément prévu que le mandat social est exercé à titre gratuit.

Un lien de subordination. Le dirigeant doit se trouver, pour l’exercice de ses fonctions techniques, dans une situation de subordination juridique à l’égard de l’employeur, c’est-à-dire, sous son autorité et sous son contrôle. A contrario, si le dirigeant bénéficie d’une totale indépendance dans l’exécution de son contrat de travail, ne reçoit ni ordre ni directive, les juges excluent l’existence d’un lien de subordination et donc la possibilité d’un cumul contrat de travail et mandat social.

Spécificités. Dans certains cas, par exemple pour le gérant majoritaire de SARL, le cumul est très rarement admis, puisqu’il est pratiquement impossible de reconnaître un lien de subordination. C’est pourquoi l’affiliation à Pôle emploi des gérants majoritaires de SARL est refusée.

Conseil. En cas de doute, il est possible d’interroger Pôle emploi sur la situation envisagée. Son avis liera l’administration pour l’avenir, sauf changement.

Validité de la suspension

Principe. Lorsque le cumul ne répond pas aux conditions requises ou lorsque le salarié cesse ses fonctions techniques lors de sa nomination en qualité de mandataire social, le contrat de travail, sauf accord contraire, est suspendu pendant la durée du mandat (Cass. soc. 05.01.2011 n° 10-14896 et Cass. soc. 31.05.2006 n° 04-43075) .

Bon à savoir. La suspension du contrat de travail lors de la nomination en qualité de gérant suppose que le contrat de travail ait réellement été exécuté un certain temps. Sinon, il s’agirait de couvrir le risque de révocation, inhérent au mandat social.

Effets. Pendant la suspension du contrat de travail, le dirigeant ne perçoit plus son salaire mais conserve son ancienneté, l’employeur ne verse pas les cotisations. Lors de la cessation du mandat social, le contrat de travail reprend tous ses effets. Si le mandat a été révoqué, il est probable que l’entreprise souhaitera rompre aussi le contrat de travail. Généralement un départ négocié intervient.

Bon à savoir. Il est recommandé de souscrire, pour le compte du dirigeant, une garantie contre le risque chômage auprès d’une assurance privée, comme la Garantie Sociale des Chefs d’Entreprise.