Les capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social ?

Les faits

Une diminution des capitaux propres. L’assemblée d’une société d’exercice libéral à responsabilité limitée d’avocats constate en août 2011 que les capitaux propres sont devenus inférieurs à la moitié du capital social mais décide de ne pas dissoudre la société. En février 2013, la société est mise en redressement judiciaire.

Une faute de gestion du gérant ? Une cour d’appel condamne le gérant à combler le passif de la société au motif que, si la reconstitution des capitaux propres incombait aux associés et non au gérant, ce dernier devait tirer les conséquences d’un défaut de régularisation, ce que le gérant s’était abstenu de faire, commettant ainsi une faute de gestion.

La décision du juge

Le juge rappelle que lorsque les capitaux propres d’une SARL ou d’une société par actions sont devenus inférieurs à la moitié du capital social, les associés doivent être consultés pour décider une éventuelle dissolution anticipée de la société dans les quatre mois de l’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte. Si l’assemblée n’a pas voté la dissolution, la société est tenue de régulariser la situation à l’issue d’un délai expirant à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel les pertes ont été constatées (C. com. art. L 223-42 et art. L 225-248) .

Le juge constate que la cour d’appel n’a pas expliqué en quoi consistait précisément la faute du gérant alors que le délai pour provoquer la régularisation du niveau des capitaux propres n’avait pas encore expiré lorsque, dans l’intervalle, la société avait été mise en redressement judiciaire.

Le juge décide donc que le gérant ne peut être tenu de combler le passif (Cass. com. 08.09.2021 n° 19-23.187 F-D) .

Ce qu’il faut retenir

Une régularisation qui incombe aux associés. Lorsque les capitaux propres d’une SARL ou d’une société par actions sont devenus inférieurs à la moitié du capital social, l’absence de régularisation dans le délai de deux ans de la situation est imputable aux associés et ne constitue donc pas une faute de gestion du dirigeant (Cass. com. 13.10.2015 n° 14-15.755 F-D) .

Mais une faute de gestion du dirigeant si… Seul le fait de s’abstenir de convoquer les associés pour qu’ils se prononcent sur la situation peut être reproché au dirigeant (Cass. com. 24.01.2018 n° 16-23.649 F-D) . Commet ainsi une faute de gestion le dirigeant qui ne convoque pas l’assemblée aux fins de décider une éventuelle dissolution anticipée de la société (CA Paris 17.02.2009 n° 08-977 ; CA Paris 22.10.2015 n° 14/26208) . Par ailleurs, en dehors de toute obligation légale de reconstitution des capitaux propres, un dirigeant a été condamné à supporter l’insuffisance d’actif pour ne pas avoir agi en vue d’obtenir une augmentation de capital nécessaire à la survie de la société (Cass. com. 12.07.2016 n° 14-23.310 F-D) . En revanche, si les associés dûment convoqués écartent les résolutions soumises à leur vote, le dirigeant ne saurait être tenu pour responsable de l’absence de régularisation effective.

Une faute nettement caractérisée. La faute de gestion imputée au dirigeant doit être nettement caractérisée, ce qui n’était pas le cas en l’espèce, la Cour de cassation rappelant par ailleurs que le délai de régularisation avait été écourté par la mise en redressement judiciaire de la société.