COMMERCE - MARKETING - CLIENTS - 25.05.2023

Conclure un contrat avec une société en formation

Principe : la nullité du contrat

Absence de personnalité morale. Une société n’a pas acquis la personnalité morale tant qu’elle n’est pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés (C. com. art. L 210-6 al. 1er) .

Nullité du contrat passé avec la société en formation. Est alors nul pour défaut de personnalité juridique de son auteur l’acte passé au nom de la société non encore immatriculée, ce qui est le cas dès lors que l’acte mentionne que la société a été représentée par son gérant, même s’il précise qu’elle était en cours d’immatriculation. L’écran de la personnalité morale s’applique même aux actes conclus par une EURL dont l’associé unique est aussi le gérant.

À noter. La nullité encourue est absolue, insusceptible de confirmation ou de ratification et peut être invoquée par tout intéressé.

Un contrat valable si...

Agir « au nom et pour le compte » de la société en formation. Pour que l’acte soit valable, il est indispensable d’indiquer que le signataire agit « au nom et pour le compte » de la société en formation en indiquant certains renseignements pour permettre de l’identifier (siège, dénomination, etc.) et de ne pas mentionner la société elle-même comme partie au contrat.

Attention ! La mention selon laquelle la société contractante est « en cours d’immatriculation » ne suffit pas pour établir que l’acte a été passé pour le compte de la société en formation (Cass. com. 18‑11‑2020 n° 18-23.239) .

La reprise des actes. L’acte passé par un fondateur au nom de la société en formation n’a, avant la reprise, aucun effet vis-à-vis de la société, puisque celle-ci n’existe pas encore ; il n’a pas non plus d’effet vis-à-vis des autres associés puisque ceux-ci n’ont pas concouru à l’acte. Le fondateur, souscripteur de l’acte, est seul tenu à son exécution. Une fois la reprise effectuée, l’acte concerné est censé avoir été souscrit par la société dès l’origine (C. civ. art. 1843) .

Une reprise automatique si... L’immatriculation de la société emporte reprise automatique des engagements souscrits pour le compte de la société en formation lorsque ces engagements figurent sur un état annexé aux statuts après avoir été présenté aux associés (C. com. art. R 210-5 et R 210-6) . Cet état et son annexe aux statuts sont impératifs : la seule mention dans les statuts selon laquelle la société reprendrait les engagements souscrits en son nom pendant la période de formation serait inefficace. L’immatriculation de la société emporte également reprise automatique des engagements souscrits pour le compte de la société en formation et des actes passés en son nom lorsque celui, associé ou fondateur, qui les a souscrits ou passés a agi en vertu d’un mandat figurant dans les statuts ou dans un acte séparé et conformément aux conditions (objet de l’acquisition, prix…) figurant dans le mandat (C. com. art. R 210-5) . Lorsque le mandat résulte d’un acte séparé, ce dernier peut même être établi après la conclusion de l’engagement (Cass. com. 1‑7‑2008 n° 07-10.676) .

Bon à savoir. Sous la condition d’avoir été passé au nom de la société en formation, un acte peut être repris par la société après immatriculation alors même qu’il ne figurait pas sur l’état annexé aux statuts et qu’il n’avait pas été donné mandat au fondateur de le passer. La décision de reprise est prise à la majorité des associés (décret 78-704 du 3‑7‑1978 art. 6, al. 4) , sauf disposition statutaire prévoyant une majorité qualifiée (voire l’unanimité).