Passage temporaire temps partiel/temps plein : danger !
Quel employeur n’a pas un jour sollicité l’un de ses salariés à temps partiel pour faire face à un accroissement temporaire d’activité ou à l’absence d’un autre salarié. Est-ce possible? Si oui, dans quelles limites et comment procéder ?
La problématique
Rappel. Le seul moyen d’augmenter légalement et sans risque la durée du travail des salariés à temps partiel est de recourir à l’exécution d’heures complémentaires à la double condition :
- de ne pas porter la durée contractuelle au niveau de la durée légale (35 h.) ou conventionnelle ;
- et de ne pas augmenter le volume des heures au-delà de 10 % de l’horaire hebdomadaire ou mensuel (voir 1/3 si prévu par convention ou accord collectif de branche) (L 212-4-3 Code du trav.).
La dérive de la pratique. Pour aller au-delà des heures complémentaires, une pratique courante consiste à faire signer au salarié à temps partiel un avenant à durée déterminée pour augmenter la durée du travail, le cas échéant à hauteur de la durée légale. Attention danger !
Exemple. Une salariée titulaire d’un contrat à temps partiel a conclu un avenant temporaire pour remplacer une autre salariée absente pour congé maternité. La salariée à temps partiel s’est ainsi vue attribuer un coefficient supérieur ainsi qu’une augmentation de sa durée de travail de 22 à 35 h. Mais, à l’issue du congé de la salariée en maternité, la salariée à temps partiel refuse de réintégrer son ancien poste de travail.
Du temporaire au définitif ?
Principe. Dans la mesure où l’avenant à durée déterminée initial a pour objet et pour effet de modifier le contrat (fonction + durée du travail), la ré-affectation dans l’ancien poste constitue une nouvelle modification que la salariée est en droit de refuser.
Sanction. En cas de désaccord avec votre salarié, il a notamment la possibilité d’obtenir votre condamnation au paiement des indemnités de préavis, de licenciement, pour non-respect de la procédure, ainsi que des dommages et intérêts pour licenciement abusif.
Qu’avez-vous le droit de faire ?
Conseil initial. Ne portez pas la durée contractuelle de travail au niveau de la durée légale ou conventionnelle sous peine de requalification définitive du contrat à temps partiel en contrat à temps complet. Faites un avenant à 34 h. mais pas à 35 !
1/ Obtenir l’accord du salarié. Si vous voulez remplacer en interne, vous devrez alors faire signer un 2nd avenant au salarié avant toute ré-affectation à sa situation antérieure.
Une astuce : « préparez » le terrain en spécifiant dans l’avenant initial que le retour au poste antérieurement occupé est expressément accepté par le salarié, et qu’il s’agit d’une condition essentielle. Vous avez ainsi pré-constitué la preuve de son accord et pouvez plus facilement faire passer le 2nd avenant sous forme « de confirmation ».
Précision. Cet accord est nécessaire même en présence de dispositions conventionnelles organisant l’affectation temporaire d’un salarié dans un emploi de catégorie supérieure (CCN de la Restauration rapide par exemple).
Attention. En cas de refus du salarié, vous n’aurez d’autre solution que de le maintenir au dernier poste occupé (ou équivalent), ou de le licencier.
2/ Recourir à du personnel extérieur. Il s’agit de la solution la moins risquée si vous souhaitez remplacer ou avez un accroissement d’activité. Vous pouvez recourir au CDD ou à l’intérim. Dans les deux cas, il doit s’agir d’une tâche précise et temporaire qui ne corresponde pas à l’activité normale et permanente de l’entreprise.
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