Un souci pour candidater à un marché public de travaux ?

Marché = information appropriée

Des règles à respecter. Des règles s’imposent au pouvoir adjudicateur pour « assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures »(CE 18.05.2021 n° 448618) .

Règle 1. L’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats.

Règle 2. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaiterait retenir d’autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères.

Règle 3. Le pouvoir adjudicateur doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou hiérarchisation de sous-critères utilisés si, eu égard à leur nature et l’importance de la pondération/hiérarchisation, ils peuvent exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection (et donc être regardés comme critères de sélection).

Défaut d’information : un recours

Référé précontractuel. Par le jeu d’une procédure dite de référé précontractuel, le juge administratif peut être saisi avant conclusion du marché, en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un marché public de travaux (C. justice adm. – CJA art. L 551-1) .

Par qui ? Les entreprises pouvant engager le recours « sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué » . Le juge doit rechercher si l’entreprise « se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant » un concurrent (CE 27.04.2021 n° 447221) .

Pour quoi ? Le juge peut ordonner au pouvoir adjudicateur de respecter ses obligations, et suspendre l’exécution de toute décision pour la passation du marché, sauf s’il estime , au vu des intérêts pouvant être lésés et de l’intérêt public, que les « conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages »(CJA art. L 551-2) . Cette exception n’est pas applicable si le juge estime que des manquements doivent entraîner, à la demande d’un candidat évincé, l’annulation de la procédure de passation du marché p.ex. au stade de l’examen des offres (CE 18.05.2021 n° 448618) .

Ce qu’il faut aussi savoir

Notation des offres. Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres (CE 20.11.2020 n° 427761) . Il peut définir « librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics » . Mais une méthode de notation est entachée d’irrégularité si, au mépris des principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pour noter les critères de sélection des offres contreviennent à certaines règles (CE 20.11.2020 n° 427761) .

En référé. La méthode de notation peut être contestée, devant le juge du référé précontractuel, en cas d’erreur de droit ou de discrimination illégale (CE 18.05.2021 n° 448618) . Un sous-critère peut être contesté s’il avantage un candidat, et rompt l’égalité de traitement entre les candidats (CE 27.04.2021 n° 447221) .